2013上海基层警察考试申论热点天天读：“以善代刑”制度(2)

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　　【支持“以善代刑”的核心观点】

　　（1）赞同“以善代刑”者认为，对轻微犯罪实行“行善代刑”的管教措施，使其在为社会做义工时，一边行善一边现身说法，不但有利于他们自我改造，赎罪自救，还能教育和警示他人，符合宽严相济的刑事司法政策。

　　（2） “以善代刑”，此举彰显法律人性化，而“获得了死者家属的谅解”，有其可操作性。这应验了古语：“有心为善，虽善不彰，无心作恶，虽恶不惩”。

　　（3）称附条件不起诉没有超越检察院的职权，这是检察权细化的表现。该制度本身可以最大限度地减少和化解社会矛盾，化消极因素为积极因素，促进社会和谐稳定，其尝试具有积极意义。

　　（4）其他地区有这方面的先例。比如，在香港，有“社会服务令”和“守行为”，当行为人的违法不太严重，不是一定要追究刑事责任的时候，可以判其在社会福利机构提供无偿的服务，或者在一定时期内对其行为进行管束来完成其改造。

　　【质疑“以善代刑”的核心观点】

　　（1）质疑“以善代刑”者认为，检察机关以当义工来为犯罪嫌疑人脱罪，不仅没有法律依据，也不符合刑事诉讼的原则。检察机关没有权力对刑罚的方式进行创新。

　　（2）“以善代刑”无法律依据，这是检察机关要权力，侵犯法院审判权，是越俎代庖，会导致权力滥用，为有钱有势人开脱，与法律面前人人平等是相违背的。行善多少可以在量刑幅度上进行把握，但不能取代刑罚。

　　（3）从目前的司法实践看,“附条件不起诉”还面临很多难题，比如，如何让其师出有名，如何合理地界定“附条件不起诉”的适用对象、范围和条件；为防止检察机关滥用起诉裁量权，应当如何设置合理的制约、救济制度，如何对“附条件不起诉”进行有效监督等等。

　　（4）实际上，“以善代刑”这种悔过方式的纰漏也是显而易见的：这种“劳动”不具有纯粹性，义工们可能是麻木的或者有目的性的。我们能看到有人表现良好、深受教育，但其实这可能出于制度规章，或者说被当做规避起诉的工具。因此，“附条件不起诉”的进步性虽然是值得赞赏的，但这绝不可能成为忽略其“潜在风险”而执意实施的条件。在这种思维上，我们可以从“思维上”赞成“以善代刑”的解读，但是，往往“进步性”契合不了“时代的步伐”和“群众的觉悟”。

　　（5）悔罪或代罪立功，只能作为量刑轻重的参考，而量刑审判本是法院的职责，检察机关不可越俎代庖。“附条件不起诉制度”有违公平公正，倘若做交通协管能免去牢狱之灾，交通肇事者一定争先恐后去当志愿者。然而人心隔肚皮，我们如何去判断犯罪嫌疑人是否悔罪，又如何鉴定其不再危害社会？光靠考察、评估是无法洞穿其内心世界的，检察机关再火眼晶晶也有雾里看花的时候，而此时做出不予起诉的决定，让犯罪嫌疑人侥幸逃脱免于刑罚，不仅起不到教育警示的作用，而且助长了社会不良风气，其本身是对法律的一种亵渎。

　　（6）总体上看，目前对“以善代刑”，还是反对声音占多数。其实从出发点上看，“以善代刑”似乎很契合“和谐社会”的构建原则，但是从执行的角度看，由于“洞穿人的内心世界”几乎是不可能之事，从这个角度看，有善良的“做义工”的行为，却不能保证一定要善良的“做义工”的“动机”。而这个，就是问题的关键所在了。

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